——编者

　　本次劳动合同法的修改，主要集中在“劳务派遣”相关的条文。劳务派遣作为一种补充用工方式，在满足用人单位灵活用工需要和解决失业、促进劳动者就业等方面发挥了积极作用。

　　原劳动合同法也用专门章节规定了劳务派遣用工制度，但由于一些相关条款和规定比较原则性，缺乏明确界定，在实践中出现了一些问题。如，某些用人单位打着劳务派遣的幌子，侵害劳动者权益、超范围使用被派遣劳动者、降低工资待遇、逃避缴纳社会保险费、偷逃税款等。也有些不规范的劳务派遣单位与用工单位串通，采用欺骗手段，克扣劳动者报酬。另外，各地劳动仲裁委、法院，在劳务派遣的“三性”、“同工同酬”等相关问题的司法认定上，掌握的尺度和标准也不统一，使得劳动者、用人单位、法律工作者经常陷入困惑。

　　新劳动合同法增设了对劳务派遣单位的行政许可制度、进一步界定“三性”工作岗位范围、严格控制劳务派遣用工数量、落实被派遣劳动者同工同酬权利和加重违法行为法律责任等规定，对于劳务派遣单位依法规范经营、用工单位依法合理使用被派遣劳动者、被派遣劳动者合法权益得到有效保护、劳务派遣工作规范有序发展等都有着重要意义。

　　●落实被派遣劳动者同工同酬权利，细化劳动报酬分配方法

　　新劳动合同法第六十三条：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

　　劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。

　　【律师解读】

　　被派遣劳动者与用工单位正式员工“同工同酬”的原则，在原劳动合同法里也有规定，但由于每个劳动者的工作能力、工作状态等确实存在个体差异，在是否“同工同酬”的劳动争议案件中，司法机关往往不能简单地以相同岗位工作作为“同工”的标准，而是要综合考虑劳动者的个人经验、工作技能、工作积极性等因素，允许用工企业对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。

　　在实践中，有些用工单位往往故意放大劳动者的个体差异，对被派遣的劳动者采取“歧视”待遇。如将企业正式员工所享受的绩效奖金、各种津贴、福利待遇，统统取消;正式员工升职、工资逐年递增等也不会发生在劳务派遣员工身上。有些岗位的劳务派遣员工和正式员工的工资待遇差异，多年累计下来甚至有几十万元之多。

　　新劳动合同法细化了劳动分配方法，明确规定相同岗位的劳动者，不仅享有同工同酬的权利，而且实行相同的劳动报酬分配方法，并且要求在劳务派遣协议中予以载明或者约定。这样，将会减少用工单位钻法律空子的空间，也给司法认定用工单位是否对劳务派遣职工有歧视待遇，提供了明确的参考依据。

　　●增设劳务派遣行政许可，规范劳务派遣经营

　　新劳动合同法第五十七条：经营劳务派遣业务应当具备下列条件：

　　(一)注册资本不得少于人民币二百万元;

　　(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;

　　(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;

　　(四)法律、行政法规规定的其他条件。

　　经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

　　【律师解读】

　　劳务派遣用工制度，是指有资质的劳务派遣公司作为用人单位，与被派遣的劳动者签订不低于两年的固定期限劳动合同，并将劳动者派遣到实际提供工作岗位的用工单位，从事辅助性、替代性或者临时性工作的一种用工形式。劳务派遣公司应当在劳动者没有被派遣用工期间，按政府规定的最低工资标准按月支付其工资。

　　劳务派遣制度的特殊性在于：劳动力的雇佣与劳动力的使用相分离。即，与劳动者成立劳动关系、签订劳动合同的劳务派遣公司不用工，实际提供工作岗位、提供工资报酬的是用工单位。

　　在实际中，因为门槛较低，规范不统一，市场中的劳务派遣公司鱼龙混杂，很不规范。有些劳务派遣公司，一边与用工单位签订劳务派遣协议，承诺提供经过严格培训、有丰富经验的各类劳动力，收取管理费;一边又从农村招募大量农民工，以介绍工作、代收工资等名目，克扣用工单位发放的工资报酬。有些劳务派遣公司为了逃避缴纳社保和纳税义务，不与劳动者签订劳动合同或者只与劳动者签订中介服务合同、劳务聘用合同等违法现象也屡见不鲜。劳动者面临举证困难、投诉无门等维权难题。

　　新劳动合同法将劳务派遣公司注册资金由原来的50万元提高到200万元以上，提高了公司经营规模门槛。更为重要的是，增设了劳务派遣经营的行政许可。

　　劳务派遣业务的行政许可，是政府劳动主管部门对劳务派遣公司的资质、业务经营能力等方面依法进行前置审查，对符合法定要求和满足基本条件的方予以许可从业。对于被许可的劳务派遣单位予以公示，也有利于劳动者和社会用工单位等监督。

　　今后，未经行政许可审批程序、获取经营许可证的公司，不得办理劳务派遣业务经营的工商登记。在新劳动合同法实施前经营劳务派遣的公司，也应当在一年内申请行政许可，方可经营新的劳务派遣业务。

　　●界定“三性”工作岗位范围，严格控制劳务派遣用工数量

　　新劳动合同法第六十六条：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

　　用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

　　【律师解读】

　　原劳动合同法规定，“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”在这一“一般”的原则规定下，实践中有些用人单位往往以劳务派遣的名义，大量招收所谓临时工，长期从事其主营业务工作。在某些国企或者大型集团、连锁企业的所谓“窗口”岗位或者在各地派驻的分公司、分支机构，几乎绝大多数的基层岗位都是以劳务派遣方式用工。有些企业正式员工仅有二三百人，但其雇佣的劳务派遣员工则达到了二三千人。劳务派遣用工在某些地方或行业领域，已经成为了企业的主要用工形式。

　　企业以劳务派遣的用工形式逃避了用人单位的法定义务，已经完全改变了立法机关将劳务派遣用工制度作为劳动合同用工制度的补充形式，以满足灵活就业、临时用工需求的初衷。

　　新劳动合同法明确规定了，劳务派遣用工制度仅是劳动合同用工制度的补充形式，只能在临时性、替代性、辅助性的工作岗位实施，并且就“三性”工作岗位，做出了明确、细致的规定。同时，对劳务派遣用工人数的数量进行了限定，体现了劳务派遣用工形式的本质，也使得将来劳动争议案件的司法认定，有了明确的依据。

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