互联网企业之所以从事“二选一”行为,主要还是借此垄断交易机会,并打击竞争对手。在互联网平台经济条件下,入驻平台的商家具有“多栖性”,即同时入驻多个互联网平台,这样能够接触到更多的消费者,因而获得的交易机会也更多。之所以如此,是因为即便是最大的互联网平台,也不可能涵盖到所有的消费者,对于那些未能涵盖的消费者,入驻商家需要通过其他互联网平台来予以触及。当然,不同互联网平台的消费者往往存在重叠,这是因为消费者在不同平台间的转化成本和难度并不大,因此消费者存在“多归属性”。在消费者存在重叠的情形下,入驻商家仍然具有入驻多个平台的需要,这样能够提高自身的“曝光度”。

一旦互联网平台实施“二选一”行为,将严重损害交易相对方的交易自由,交易相对方根据具体的商业场景而有所不同,有可能是入驻的商家,也有可能是最终的消费者。“二选一”行为也会损害竞争者的利益,不当剥夺竞争者的交易机会,竞争者可能会因为遭遇“二选一”而被排挤出市场。“二选一”行为也会损害从事“二选一”行为的经营者自身的利益。当经营者不是希冀通过继续提供“物美价廉”的产品、服务的服务来留住客户,而是利用其之前已经所形成的优势地位来强迫客户放弃与竞争对手进行交易,从短期来看,经营者确实可能能够继续维持其优势地位,但建立在这种强迫基础之上的客户忠诚度是极为脆弱的,而且从长远来看,也必然将会损害经营者自身的利益,因为其提高产品服务质量降低产品服务价格的能力将受到侵蚀。

经营者从事“二选一”行为主要是通过与交易相对方达成协议的方式来完成的。正常而言,如果这种协议是双方合意达成的,尤其是不违背交易相对方的真实意愿的话,这种协议自然是有效的,应该得到法律的保护。因为与谁展开交易是经营者的天然所享有的自由。例如,2020年10月,国家市场监管总局发布的《网络交易监督管理办法(征求意见稿)》第三十一条就明确认可了平台与平台内经营者在平等基础上基于公平协商所建立的独家经营合作关系。但是,如果这种协议的达成并不是双方尤其不是交易相对方的真实意思甚至是违背交易相对方的真实意思的话,则这种协议就并不能因为其形式上符合合意要求而被认定为有效。

在违背交易相对方意愿达成“二选一”协议的情况下,往往是因为经营者具有市场支配地位或者交易相对人对其具有很强的依赖关系。否则,即便经营者从事“二选一”行为,交易相对方也很容易就能够转向其他互联网平台。从事“二选一”的经营者将会受到市场的惩罚与约束,从而促使其不敢从事“二选一”的行为。例如,唯品会要求商家在唯品会与爱库存之间“二选一”,部分被强迫的商家最终选择放弃唯品会而入驻商业模式更好的爱库存,这可能也是唯品会没有想到的。可见,经营者实施“二选一”也可能“伤敌一千自损八百”当然,由于因为被迫接受“二选一”而最终拒绝并加入竞争对手平台的商家并不是很多,因此“自损八百”有些“言过其实”。也正是因为如此,经营者才敢于并热衷于从事“二选一”的行为,因为经营者正是经过多方面评估之后预判,如果其从事“二选一”的行为,大多数商家会最终接受,因此从事“二选一”行为“收益大于损失”。由于认定互联网平台经营者具有市场支配地位困难很大,因此这也是为什么很难依据《反垄断法》规制“二选一”并导致其频频出现的原因。2020年11月,国家市场监督管理总局起草发布了《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》,其中第四条规定,“在特定个案中,如果直接事实证据充足,只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显,准确界定相关市场条件不足或非常困难,可以不界定相关市场,直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。”应该说,这为规制平台经营者滥用行为提供了很好的制度解决方式。当然,该征求意见稿第十五条对“二选一”行为更是作了直接的具体规定。如果该征求意见稿最终出台,尽管其只是一个指南,但对于规制“二选一”行为仍然具有很强指导意义。

其实,互联网平台从事“二选一”行为并不要求其必须具有市场支配地位,其只要相对于交易相对方具有相对优势地位即可,也即交易相对方对其具有很强的依赖性。商家入驻互联网平台,也需要进行相应的投资,这些都构成沉没成本,一旦转离该平台,就意味着这些投资成本都将难以收回。在这些因素的影响下,商家一旦入驻某互联网平台,就对该互联网平台具有很强的依赖性。这也是为什么许多互联网平台在自身并不具有市场支配地位的情况下仍然敢于从事“二选一”行为的原因。不过,互联网平台在市场上拥有的市场力量强弱的不同,也会直接影响其在“二选一”这一关系链上的不同角色。最为典型的,就是唯品会的例子。一方面,唯品会相比于爱库存等平台而言,显然其所拥有的市场势力要更强,因此,唯品会要求商家“二选一”,要么选择唯品会,要么选择爱库存。结果自然是大多数的商家被迫放弃爱库存。另一方面,唯品会相比于阿里巴巴等互联网平台而言,其所拥有的市场势力又显然要更弱一些,因此,当阿里巴巴等从事“二选一”时,唯品会反倒成了“二选一”这种行为的受害方。这就形成了一幅令人叹为观止的画面:唯品会在心安理得地从事“二选一”损害其他更小平台的利益时,又以受害者的身份向监管部门举报阿里巴巴等所从事的“二选一”行为。这充分反映出了类似于唯品会这样的互联网平台在“二选一”问题上的“人格分裂”。当然,以上举例并不是说只有唯品会存在这种问题,而是大多数的互联网平台都共同存在的问题。

“二选一”问题是互联网经济中的一个顽疾。“二选一”行为之所以屡禁不绝,就在于其背后具有巨大的经济利益。但任何经济利益的追求都不得违反法律,否则,作为一种非法的经济利益必然要予以禁止。2020年12月11日,中共中央政治局召开会议,分析研究2021年经济工作,其中明确提出要“强化反垄断和防止资本无需扩张”。这为我国加强反垄断尤其是互联网行业的反垄断定下了总基调。互联网不是法外之地,对于那些拿得准、看得清的违法行为,不能再以包容审慎为其开脱。“二选一”行为的违法性十分明显,只有切实有效禁止诸如“二选一”的违法行为,才能够维护互联网经济的自由、公平、有序的竞争秩序,真正推动我国互联网经济“质”的提升以及健康发展。